Verdades sin malicia

 Mauricio Herrera Ulloa

Periodista

El proyecto de la Ley de Libertad de Expresión tiene una década de navegar en la corriente parlamentaria costarricense y en varias ocasiones ha estado a punto de naufragar en el archivo de la Asamblea Legislativa. Hoy tiene una nueva oportunidad de ser aprobada. Esta iniciativa pretende, entre otras transformaciones, que manifestaciones presuntamente injuriosas, calumniosas o difamatorias solo puedan ser sancionadas cuando hayan sido hechas con “temerario desprecio a la verdad o en conocimiento de su falsedad”.  Tal reforma al Código Penal implicaría la adopción de la llamada doctrina de la real malicia en el ordenamiento jurídico interno, pondría al día la legislación nacional con la jurisprudencia y doctrina del sistema interamericano de protección de los derechos humanos, y significaría un importante avance para la defensa de la libertad de expresión y el fortalecimiento del debate público libre y vigoroso, esencial para la democracia.

La doctrina de la real malicia se ha desarrollado y aplicado mediante leyes o sentencias en las democracias más avanzadas del  mundo, desde que en 1964 la Corte Suprema de los Estados Unidos sentenció, en el caso Sullivan vs. New York Times, que no era procedente sancionar al periódico por las imprecisiones que contenía un campo pagado que cuestionaba actuaciones policiales en Montgomery, Alabama, en el contexto de la lucha contra la segregación racial. Según la Corte Suprema de Estados Unidos,  las garantías constitucionales prohíben que un servidor público reclame una indemnización por los daños causados por una falsedad difamatoria relacionada con su conducta oficial, a menos que demuestre que esa afirmación fue hecha con  conocimiento de la falsedad o con temerario menosprecio por conocer la verdad. En el fallo, los jueces explicaron que “las afirmaciones erróneas son inevitables en el debate público y estas deben ser protegidas si se quiere que la libertad de expresión tenga el necesario espacio de respiro  que necesita para sobrevivir”. Lentamente, la doctrina de la real malicia ha comenzado a ser aplicada en América Latina desde finales del siglo XX mediante avances jurisprudenciales o legislativos, en Argentina, Uruguay, México y El Salvador.

En Costa Rica, hasta ahora sigue siendo necesario que el acusado por un delito contra el honor demuestre en juicio la verdad de sus afirmaciones como condición para no ser condenado, y que el acusador establezca que la conducta del querellado está tipificada en el Código Penal, es contraria al ordenamiento jurídico y  fue cometida a sabiendas del daño que podía causar.  Además, una reforma del artículo 46 de la Constitución Política —aprobada en 1996 para proteger a los consumidores y exigir veracidad en las etiquetas de productos comerciales y alimenticios— ha sido interpretada por nuestros tribunales como una exigencia de veracidad en la información periodística. Entonces ¿Por qué es importante reformar el Código Penal para incorporar la doctrina de la real malicia en los criterios para juzgar los delitos contra el honor? ¿Qué ganaría la sociedad costarricense con tal transformación?

La discusión de los asuntos públicos en una democracia requiere que haya la mayor cantidad de voces y puntos de vista diversos para mantener un constante ejercicio de frenos, contrapesos y controles ciudadanos sobre los detentadores de poder, de tal manera que posibles abusos, excesos o malas prácticas puedan ser detectados, sancionados y corregidos en beneficio de toda la sociedad.  Para que esa imprescindible y necesaria polifonía exista es necesario que  haya la mayor libertad y espacio posible para las críticas y observaciones de la ciudadanía acerca del desempeño de quienes  administran recursos públicos o toman decisiones que incumben o afectan a la colectividad.  A su vez, para que el examen permanente de los asuntos públicos ocurra de manera  permanente, vigorosa  y desinhibida  es esencial que quienes intervengan  en el debate no se sientan cohibidos por la posibilidad de enfrentar sanciones penales o multas desproporcionadas en caso de que incurran en errores o imprecisiones factuales.

¿Quién dice qué es verdad y con qué criterios la establece?

Los periodistas,  y en general cualquier ciudadano que intervenga en la discusión pública,  tienen la obligación ética, como un deber autoimpuesto, de expresarse con la verdad y de buscar la verdad con sinceridad en aras de participar de manera constructiva en el examen de asuntos que conciernen a la colectividad, en el entendido de que  la mentira o la irresponsabilidad en las manifestaciones no solo degradan el diálogo social sino que deberían ser desterradas del foro de debate.

Sin embargo, ante el condicionamiento legal de veracidad en la información siempre subsiste la incertidumbre de quién determina qué es verdadero y bajo qué criterios lo hace. La complejidad de múltiples temas, la celeridad del ritmo informativo de los medios de comunicación, las dificultades de acceso a información oportuna e incluso la negativa a proporcionar información, por parte de las personas u organizaciones aludidas en una información, pueden generar situaciones en las cuales una persona difunda información imprecisa o errónea,  a pesar de haber hecho un esfuerzo por buscar la verdad y  creyendo en la veracidad de lo que afirma. También es posible que la modificación de los criterios para valorar la verdad de un hecho por parte de un juzgador haga ver la divulgación responsable de denuncias de interés público como hechos falsos o imprecisos, o  que tras una investigación concienzuda  — y una publicación que revela los contenidos de esa investigación — el acusador  amplifique o modifique el cuadro fáctico de una situación reportada, para presentar como incompleto o negligente el ámbito de delimitación de la investigación inicial y hacer lucir la verdad reportada como diferente a la verdad real. A estos riesgos se suma la eventualidad de que teniendo las pruebas para demostrar la verdad de un hecho divulgado, el juzgador rechace tales pruebas y haga imposible la defensa del acusado;  o que tras una publicación sean revelados hechos desconocidos durante la investigación que transforman aquello que era considerado verdadero al momento de publicar. Suele ocurrir, igualmente,  que un periodista sintetice declaraciones, documentos, procesos, o la cronología de hechos con el fin de hacer factible una publicación, pero un acusador puede alegar que cualquiera de esos elementos de la realidad dejados por fuera del discurso periodístico era esencial para hacer un reporte veraz. Otra circunstancia usual es que el demandante extraiga de una información periodística fragmentos que considera lesivos a su honor y los presente descontextualizados, sin tomar en cuenta aspectos de la información que le son favorables o equilibran lo informado. Es decir, el condicionamiento de veracidad en el debate público hace factibles múltiples escenarios en los que cualquier ciudadano, no solo los periodistas, corre un riesgo real de ser criminalizado en caso de intervenir de buena fe en la discusión y examen de hechos de interés público,  aunque haya hecho un esfuerzo sincero por alcanzar la verdad e incluso, aunque haya dicho la verdad.  Tal realidad, sin duda,  genera temor e induce a que muchos prefieran callar antes que ser involucrados en un proceso judicial que arriesgue su tranquilidad y su patrimonio.  Como resultado, se crea un clima en el que temas de incumbencia para la colectividad podrían ser ignorados u ocultados, con el correspondiente daño a la sociedad y a la democracia.

 Los riesgos para el debate democrático de este estado de cosas, en el caso de Costa Rica, se demuestran con dos ejemplos: El 19 de septiembre de 1997 dos periodistas del periódico  La Nación publicaron que un ex ministro de Justicia, quien hacía mes y medio había  dejado su cargo, seguía teniendo asignados a su residencia tres policías, un vehículo y un chofer y que, con base en documentos oficiales explícitamente citados en la información, habría presuntas anomalías en la devolución de varias armas asignadas al entonces jerarca. Días después el periódico editorializó acerca del hecho y  cuestionó si la vigilancia en la casa del ex ministro era un privilegio. A pesar de que los datos fueron confirmados por la entonces ministra de Seguridad, Laura Chinchilla, respaldados con los documentos citados y que la publicación fue el resultado de un proceso de búsqueda de información (que incluyó el intento persistente de obtener la versión del ex ministro), el personaje aludido demandó al diario, al director Eduardo Ulibarri y a los periodistas Ronald Moya y José David Guevara. El 9 de marzo de 1998 los jueces Juan Marco Rivero Sánchez y Teresita Rodríguez Arroyo, encontraron culpables al diario y a los periodistas de haber cometido el delito de injuria por la prensa.  Entre otros razonamientos, los jueces consideraron que los periodistas estaban obligados a ser veraces  y que habían faltado a ese deber cuando publicaron que las armas estaban en la casa del ex ministro, cuando en realidad, como lo dice tal sentencia, “las armas no estaban en la casa del ministro, sino que las tenían los guardas de la caseta [en la entrada de la casa], para la custodia del ex ministro”, sutileza que de por sí también había sido detallada en la información. Una tercera jueza, Silvia Badilla Chang,  se separó del voto de mayoría y absolvió al periódico y a los reporteros de toda responsabilidad al considerar que “se limitaron a reproducir información oficial, llegada a manos de los querellados a raíz de una investigación periodística suficiente, y que dado el carácter oficial de esa información no [era] válido exigir a los querellados que le negasen credibilidad”.  Posteriormente esa sentencia fue confirmada por la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia y el periódico fue obligado a publicarla de manera íntegra, ocupando nueve páginas de la sección de información nacional, el 22 de octubre de 1999. La sentencia 111- 98 es tan singular y vergonzosa para la justicia costarricense que durante varios años estuvo expuesta en una vitrina especial del museo del periodismo en Washington D.C., (el Newseum) como un ejemplo de autoritarismo y restricción de la libertad de expresión.

Otro ejemplo es el de la sentencia del 12 de noviembre de 1999 contra el periodista Mauricio Herrera Ulloa por haber reproducido parcialmente denuncias publicadas en prestigiosos periódicos de Bélgica acerca de irregularidades que habría cometido el embajador costarricense ante la Organización de Energía Atómica, Felix Przedborski. Al anular una primera absolutoria,  la Sala Tercera de la Corte Suprema de Justicia estableció que la prueba de la verdad acerca de lo publicado no era la existencia de las publicaciones europeas sino la demostración de que era verdad lo afirmado por esos medios periodísticos. Aunque el periodista presentó pruebas que el tribunal consideró que demostrarían el fondo de lo denunciado en Europa, los jueces rechazaron los documentos al alegar que contenían un error ortográfico, por lo demás inexistente [el error se refería al hecho de que un documento del gobierno francés llamaba “costarriqueño” al diplomático y no “costarricense”]. Al no existir en Costa Rica el recurso de apelación penal sino tan solo el de casación, no existía la posibilidad de que una segunda instancia volviera a valorar esa prueba. De esa manera, los mismos magistrados que el 7 de mayo de 1999 anularon la absolutoria se encargaron de ratificar la condena el 24 de enero de 2001. El 2 de julio de 2004 la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió que la sentencia de la justicia costarricense debía ser anulada debido a que los juzgadores  no aceptaron la prueba de la verdad ofrecida porque “el periodista no había probado la veracidad de los hechos que daban cuenta las publicaciones europeas; exigencia que entraña una limitación excesiva a la libertad de expresión, de manera inconsecuente con lo previsto en el artículo 13.2 de la Convención [Americana sobre Derechos Humanos]” .

Sentencias de la Corte Interamericana respaldan la doctrina de la real malicia

El camino abierto por el caso Herrera Ulloa contra Costa Rica en la jurisprudencia de la Corte Interamericana  ha sido ratificado y ampliado en varias sentencias posteriores, vinculantes para Costa Rica, que han reafirmado la incompatibilidad del condicionamiento de veracidad con el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y ratificado la necesidad de la aplicación de la doctrina de la real malicia.   En el caso Tristán Donoso contra Panamá, con sentencia emitida el 27 de enero de 2009, el abogado Santander Tristán Donoso conoció que el Procurador General de la Nación había compartido con terceros la grabación ilegal de una conversación suya con un cliente. Ante ese hecho, Tristán denunció en una conferencia de prensa la intervención ilegal de sus comunicaciones por parte del Procurador. La Corte tuvo por probado que cuando ocurrieron los hechos, el Procurador tenía en su poder la grabación, era la única persona en el país autorizada legalmente para ordenar intervenciones telefónicas y de su despacho había sido emitida a terceros una copia de la cinta con su correspondiente transcripción. Sin embargo, en un proceso penal posterior, el Procurador fue absuelto de responsabilidad en la interceptación de las llamadas del abogado, tras lo cual demandó a Tristán por calumnia, acusación que la justicia panameña resolvió a favor del  demandante. No obstante, para la Corte Interamericana el abogado tenía buenas razones para considerar que las afirmaciones que hacía eran hechos ciertos y que estaba difundiendo información verdadera. Para la Corte: “cuando Tristán Donoso convocó a la conferencia de prensa existían diversos e importantes elementos de información y de apreciación que permitían considerar que su afirmación no estaba desprovista de fundamento respecto de la responsabilidad del ex Procurador sobre la grabación de su conversación”. Así, aunque lo dicho por Tristán no pudo ser demostrado como verdad en un tribunal, lo cierto es que lo afirmó con la convicción de creerlo verdadero y con base en una serie de circunstancias e informaciones que hacían verosímil su versión. En consecuencia, la Corte Interamericana resolvió dejar sin efecto la condena penal contra Santander Tristán Donoso, entre otros puntos dispositivos.

El caso Usón Ramírez contra Venezuela también refuerza esta línea jurisprudencial de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. El general retirado Francisco Usón Ramírez fue condenado por el delito de “injuria contra la Fuerza Armada Nacional” tras haber manifestado  en una entrevista televisiva la posibilidad de conductas delictivas por parte de militares durante un incidente ocurrido en un cuartel militar. Al ser consultado acerca de las quemaduras que sufrió un grupo de soldados en un incendio ocurrido en una celda de castigo, el ex militar comentó que de ser ciertas las denuncias de un padre de familia de una de las víctimas, y el tipo de lesiones que describía, los soldados habrían sido agredidos con un lanzallamas, cuyo uso requiere una serie de procedimientos complejos. De acuerdo con lo manifestado en el programa por el ex general de ingeniería militar, “el funcionamiento y la forma como este equipo se prepara para su uso evidencia que existió una premeditación”, a lo que añadió que tal situación sería “muy muy grave si resulta ser cierta”.  Para la Corte Interamericana, en su sentencia del 20 de noviembre de 2009, “al condicionar su opinión, se evidencia que el señor Usón Ramírez no estaba declarando que se había cometido un delito premeditado, sino que en su opinión se habría cometido tal delito en el caso que resultara cierta la hipótesis sobre el uso de un lanzallamas. Una opinión condicionada de tal manera no puede ser sometida a requisitos de veracidad. Además, lo anterior tiende a comprobar que el señor Usón Ramírez carecía del dolo específico de injuriar, ofender o menospreciar, ya que, de haber tenido la voluntad de hacerlo no hubiera condicionado su opinión de tal manera”. Como resultado, la Corte Interamericana ordenó a Venezuela dejar sin efecto el proceso penal militar y hacer modificaciones a la jurisdicción militar y al Código Orgánico de Justicia Militar.

Al respecto de la necesidad de incorporar la doctrina de la real malicia en el juzgamiento de los delitos contra el honor en el continente, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos manifestó en su Informe Anual 2009  que “[L]a Corte Interamericana también ha estimado innecesario constatar la veracidad de las afirmaciones formuladas para desestimar la imposición de sanciones penales o civiles. Basta, como ya se ha mencionado, con que existan razones suficientes para justificar la formulación de tales afirmaciones, siempre que se trate de afirmaciones de interés público. En consecuencia, incluso si los hechos que se afirman ( por ejemplo, la imputación de un crimen) no pueden ser demostrados en un proceso judicial, quien realizó las afirmaciones correspondientes estará protegido siempre que no tuviera conocimiento de la falsedad de lo que afirmaba o no hubiera actuado con negligencia grave (absoluto desprecio por la verdad)”[Pag 275, parr 114].

Una reforma a favor de toda la ciudanía y no solo de los medios de comunicación

El desarrollo jurisprudencial favorable a la doctrina de la real malicia en el sistema interamericano de derechos humanos se desprende de manera natural del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión por la  Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH)en octubre del año 2000.

Los párrafos 1 y 2 del artículo 13 establecen: 

       1.    Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión.  Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.

       2.    El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:

    a. el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o

    b.la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

A partir de este marco, la jurisprudencia y doctrina de sistema interamericano de protección a los derechos humanos ha establecido que cualquier limitación a la libertad de expresión debe  establecerse mediante leyes redactadas de manera clara y precisa,  debe estar orientada al logro de los objetivos imperiosos autorizados por la Convención Americana y debe ser necesaria en una sociedad democrática para  alcanzar los fines imperiosos que persigue, estrictamente proporcionada a la finalidad que busca e idónea para obtener el objetivo imperioso que pretende. Sin embargo, en el continente,  hasta ahora las sanciones civiles y penales derivadas del incumplimiento del condicionamiento de veracidad no han satisfecho estos estándares.

Por su parte, el  principio 7 de la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión de  la  Comisión Interamericana de Derechos Humanos sostiene que: “Condicionamientos previos, tales como veracidad, oportunidad o imparcialidad por parte de los Estados son incompatibles con el derecho a la libertad de expresión reconocido en los instrumentos internacionales”. Al ofrecer los antecedentes e interpretación de la Declaración de Principios, la CIDH sostiene que “[u]na interpretación correcta de las normas internacionales, especialmente del artículo 13 de la Convención Americana, nos lleva a concluir que el derecho a la información abarca toda la información, inclusive aquella que denominamos “errónea,” “no oportuna” o “incompleta”.   Por tanto, cualquier calificativo previo que se le imponga a la información limitaría la cantidad de información protegida por el derecho a la libertad de expresión”. La CIDH añade que  “[I]ndudablemente, el derecho a la libertad de expresión protege también a aquella información que hemos denominado 'errónea'. En todo caso, de acuerdo a las normas internacionales y la jurisprudencia más avanzada, únicamente la información que demuestre ser producida con 'real malicia' podría ser sancionada. Pero inclusive en este caso esa sanción debe ser producto de una actuación ulterior, y en ningún caso se puede buscar condicionarla con anterioridad”.

El proyecto de la Ley de Libertad de Expresión ahora vuelve  a estar en los primeros lugares de la agenda legislativa y con él surge de nuevo la posibilidad de que Costa Rica corrija debilidades de su ordenamiento jurídico que exponen al país a condenas internacionales y desestimulan y coartan el debate de asuntos de interés público. Las reformas que el proyecto contiene, de las cuales la doctrina de la real malicia es solo una de ellas, no son de beneficio exclusivo para los periodistas y los medios, sino que amplían la protección de la libertad de expresión de cualquier habitante de Costa Rica y empoderan a toda la ciudadanía para participar de manera más eficaz y segura en el debate democrático y en el control de  los gobernantes.

Washington D.C., 28 de mayo de 2011